Lawfare contra YPF y aplicación universal de la jurisdicción de EEUU

Claves

• Yacimientos Petrolíferos Fiscales (YPF) es la principal empresa argentina, dedicada a petróleo y gas principalmente. Es una infraestructura crítica para el país.

• Fue estatizada en un 51% en 2012, tras su privatización en los años ‘90. La etapa de YPF en manos privadas fue ruinosa para la empresa y el país, principalmente desde que Repsol adquiere el 98% de la compañía en el año 1999.

• Desde su estatización parcial, recuperó altos niveles de inversión y permitió revertir el déficit energético nacional.

• Fondos buitre reclaman, en la justicia de Nueva York, una indemnización exorbitante por una supuesta violación al Estatuto de YPF al momento de realizarse la expropiación.

• La Constitución Nacional argentina y el derecho internacional son claros en definir la incompetencia de la justicia estadounidense para el caso, que debería resolverse en tribunales argentinos.

• La jueza que lleva el caso en Estados Unidos (EEUU), Loretta Preska, falló que Argentina debe a los fondos buitre la cifra de 16.100 millones de dólares, para lo cual exige en garantía la entrega del 51% de las acciones que tiene el Estado.

• El fallo será apelado y discutido en instancias superiores de las cortes estadounidenses, mientras Argentina, por ahora, sostiene su defensa a pesar de los cambios de gobierno.

• En tanto, el Poder Legislativo busca blindar YPF, repudiando el fallo y ratificando el artículo 10 de la Ley 26.741 que prohíbe la transferencia de las acciones de YPF que tiene el Estado sin la autorización de dos terceras partes del Congreso.

Lawfare contra infraestructura crítica en América Latina

El lawfare es una estrategia multidimensional con fines políticos, económicos y geopolíticos; no solamente involucra la persecución y hostigamiento individual contra dirigentes, funcionarios y ex funcionarios de gobiernos populares o progresistas. En paralelo, funciona como una modalidad útil para capturar bienes o recursos estratégicos de los países del Sur Global, y puntualmente, de América Latina.

La infraestructura crítica, parte de esos bienes estratégicos, representa a los sistemas, equipamiento, instalaciones, redes, obras, servicios, activos físicos o virtuales que son esenciales para el funcionamiento, seguridad, bienestar y desarrollo de un determinado Estado o sociedad.

Casos emblemáticos en la región de estos intentos de captura son los de Petrobras en Brasil, en el marco del Lava Jato; con los recursos gasíferos y minerales (particularmente litio) en Bolivia, en contexto del golpe de 2019 y el lawfare posterior contra Evo Morales; con la renovación de concesiones mineras y de servicios públicos en el caso del golpe de Estado en Perú contra Pedro Castillo; y con los recursos hídricos, mineros e hidrocarburíferos, además de la búsqueda de la reinstalación de las bases militares estadounidenses, en el caso de Ecuador y la persecución sistemática contra Rafael Correa y Jorge Glas.

Con el intento de captura de YPF por parte de la justicia estadounidense, en favor de fondos buitres, el lawfare en Argentina adquiere una nueva dimensión. A la vez que persigue por la vía judicial a dirigentes populares que gobernaron entre los años 2003 y 2015, con un proyecto de desarrollo soberano, la vía judicial, en este caso internacional, está operando con fuerza para el despojo de la empresa más importante del país y motor indispensable para su desarrollo, YPF.

El juicio contra la estatización de YPF en EEUU

La estatización parcial de YPF implicó la expropiación del 51% de acciones de la empresa, todas en manos de Repsol. Con el sujeto expropiado no hay litigio alguno. La empresa Repsol en el marco de la expropiación, acordó con el Estado Nacional el monto y el modo de pago de la indemnización que le correspondía, aceptando en febrero de 2014 la tasación del Tribunal de Tasación de la Nación por el 51% por un monto de 5 mil millones de dólares, lo cual se fue pagando en bonos. Este acuerdo fue respaldado por el Congreso en abril de 2014 al aprobar la Ley 26.932.

El juicio llega porque el fondo de origen inglés Burford le compró al síndico de la quiebra del grupo Petersen (familia Eskenazi), que poseía el 25% de las acciones, el derecho de litigar contra el Estado argentino y contra YPF. El grupo Petersen tenía sede en España. Es así que el síndico Luis Armando Betancor, titular del Juzgado de lo Mercantil 3 de Madrid, procedió a vender estos derechos de litigio por apenas 15 millones de euros más el 30% del eventual monto que surja del reclamo judicial. Burford además acuerda en similar sentido con otro fondo, Eton Park, de origen estadounidense, en una compleja trama de transacciones financieras que no son sustantivas para el caso.

El argumento del reclamo surge del Estatuto interno de YPF, el cual había sido reformado durante la década del ‘90 bajo el gobierno de Menem cuando se impulsaron las privatizaciones. En el marco de esa reforma se estableció que, si en algún momento el Estado adquiere acciones que le brinden el control del 49% o más del capital social de la empresa, estaría obligado a ofrecer comprar las acciones de todos los demás accionistas

En abril de 2015, Burford presentó la demanda contra YPF y el Estado argentino, en nombre de las compañías quebradas del grupo Petersen y de Eton Park, ante la Corte del Distrito Sur de Nueva York a cargo de la jueza Loretta Preska, en una nueva versión del forum shopping.

Desde un inicio el Estado argentino plantea la incompetencia de la Corte de Nueva York, en función de que el caso no está comprendido dentro de las excepciones previstas en la Ley de Inmunidad Soberana estadounidense (Foreign Sovereign Immunities Act o “FSIA”) que le permitirían intervenir: 1. Que el Estado extranjero lo consienta; 2. Que el caso surja por un acto del Estado extranjero ceñido al ámbito comercial y no sea un acto soberano, realizado en Estados Unidos o con efectos relevantes en este país.

La defensa del Estado argentino

Argentina nunca consintió ni acordó resolver controversias entre el Estado y otros accionistas de YPF en Nueva York, ni siquiera durante el proceso de privatización. Por otro lado, la expropiación es un acto estrictamente soberano por razón de utilidad pública, en uso de atribuciones constitucionales, lo cual no es un acto comercial, como es de reconocimiento no sólo en Argentina sino en todo el mundo. Argentina sostiene que el caso debería derivarse al Poder Judicial argentino, por lo ya mencionado y además, en forma supletoria, por la doctrina de “foro no conveniente” la cual indica que, aún si la justicia estadounidense fuera “competente”, igual debe abstenerse de tramitar el caso si tribunales de otro país, son más aptos o idóneos para resolverlo, siempre que el caso no tenga vínculos relevantes con EEUU.

Desde 2015 la defensa del Estado argentino se ha mantenido en la misma línea. El presidente Javier Milei, por el momento, sostiene la defensa jurídica argentina y el estudio jurídico que defiende el interés el país ya elevó el pedido de apelación (la cual se presentará en próximos días) y de suspensión de aplicación del último fallo de la jueza Preska. El caso continuará en la Corte de Apelaciones del Segundo Distrito de Nueva York (también apelan los demandantes, exigiendo que se condene a YPF, además del Estado), y eventualmente, ante la Corte Suprema estadounidense.

En tanto, en el Congreso argentino se intenta proteger a YPF desde distintos sectores políticos. El diputado Miguel Pichetto y el senador Maximiliano Abad presentaron proyectos de resolución para ratificar el artículo 10 de la Ley 26.741 que prohíbe la transferencia de las acciones de YPF que tiene el Estado sin autorización de dos terceras partes del Congreso. También el bloque de senadores de Unión por la Patria presentó un proyecto de resolución en el Senado para rechazar el fallo de la jueza Preska, declarando que es nulo de pleno derecho, al desconocer la Constitución y la legislación nacional, y el derecho de a la autodeterminación de los pueblos.  

Postura de la Corte del Distrito Sur de Nueva York

La jueza Preska alega que el hecho de no haber ofertado la compra del 49% de las acciones restantes, es un hecho comercial justiciable, separado del acto expropiatorio. En el litigio por la estatización parcial de YPF, vale recordar, la jueza Preska está “interpretando” estrictamente derecho argentino, sobre una empresa argentina, en un reclamo originado por empresas en quiebra en España.

El 31 de marzo de 2023 la jueza neoyorkina Preska le dio la razón a los demandantes, afirmando el incumplimiento del Estatuto de YPF por parte del Estado argentino, excluyendo responsabilidades a la empresa, y meses más tarde, en septiembre del mismo año, aceptó el cálculo de intereses presentado por los peritos de Burford, fijando la cifra que Argentina le debería a dicho fondo, en 16.100 millones de dólares, más del triple de lo que se le abonó a Repsol (14.400 millones para el Grupo Petersen y 1.700 millones para Eton Park).

En enero de 2025, la jueza Preska le pidió al gobierno argentino que brinde información sobre el oro y otros activos del Estado nacional. El 30 de junio de 2025, la jueza aceptó el pedido de los demandantes de exigir en garantía por dicho pago la entrega del 51% de acciones que posee el Estado argentino, como parte de pago de los 16.100 millones de dólares que estableció como monto del reclamo. Se discute también el monto de la demanda, porque la jueza está tomando el tipo de cambio del momento de la expropiación (2012) y no de la fecha de sentencia (2023), como correspondería según la ley neoyorkina. Esto bajaría a menos de mil millones de dólares el reclamo.

Varios países han presentado amicus curiae para acompañar la posición argentina: Brasil, Uruguay, Chile y Ecuador, rechazando la jurisdicción estadounidense y alertando del peligro que conllevaría aplicar la sentencia de Preska. Incluso el Departamento de Justicia de EEUU se presentó en el expediente y sostuvo que: “EEUU reitera su postura de larga data que la propiedad en el extranjero de un estado soberano no está sujeta a la jurisdicción de las cortes estadounidenses” por lo cual se estaría violando la inmunidad soberana, si se accede a lo solicitado por los reclamantes.

Extraterritorialidad de la jurisdicción de EEUU

Este caso muestra el avance de la jurisdicción estadounidense, violando normas de derecho internacional, del derecho argentino y el estadounidense, con la intención de condicionar una política pública soberana del Estado argentino y, despojarlo de una infraestructura crítica que tiene la característica de ser estratégica en momentos de tensión geopolítica por los recursos minerales, entre ellos los hidrocarburos. El lawfare, en este caso avanza en función de intereses de fondos buitre y contra el derecho de los pueblos.